El Catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Zaragoza, José María Gimeno Feliú, considera que resulta inviable jurídicamente realizar ofertas a pérdidas en las concesiones de servicios.

Ello se debe entre otras razones a que en las concesiones de servicios públicos debe prevalecer la idea del nivel óptimo de gestión y, por ello, un modelo de riesgos con ofertas a pérdidas no resulta admisible pues cuestiona la sostenibilidad del modelo de colaboración comprometiendo el interés público.

En el modelo concesional, máxime si es se vincula a prestaciones de “servicio público”, el interés general debe prevalecer frente a las estrategias empresariales, y por tanto en modo alguno puede asumirse como válida una oferta que ponga en riesgo la correcta prestación del servicio público.

Recuerda el profesor Gimeno Feliú, que el derecho europeo de la contratación pública utiliza ahora el componente cualitativo de la prestación como elemento para decidir la oferta más ventajosa. El cambio es de gran relevancia y explica que la nueva regulación del artículo 146 LCSP ya no incluya el concepto precio como concepto principal sino el de costes o rentabilidad. Y en este contexto resulta obvio que las ofertas a pérdidas, con finalidad alejada de la causa del propio modelo de colaboración público-privada, no encuentran ningún tipo de justificación legal, por comprometer el interés público y los principios del derecho de la competencia.

Además, la posibilidad de realizar ofertas a pérdidas se aleja (o quebranta) de los principios regulatorios de la contratación pública (especialmente vinculados al interés general en los modelos concesionales) y podría estar favoreciendo mediante un mercado secundario de concesiones una “burbuja subprime” en el ámbito concesional, en tanto que empresas concesionarias de servicios asumirían carteras inviables económicamente. Y ello pondría en riesgo el correcto cumplimiento de la prestación y, por ende, del interés público, por lo que una oferta a perdidas debe ser considerada ilegal y motivo de rechazo por parte del poder adjudicador.
La fijación de precios por debajo del valor de mercado, en el equilibrio y tensión que ha de mantenerse entre los principios de eficiencia y competencia, tiene que evitar que la presentación de ofertas en pérdidas ocasione un dumping consistente en la eliminación de competidores que, como es conocido, es una práctica proscrita por la legislación de defensa de la competencia y deriva, en forma efectiva, en una desigualdad de trato de los licitadores.

Por todo lo argumentado el profesor Gimeno Feliú, señala que el propio pliego del concurso debería incluir como previsión o regla expresa que no se admitirán ofertas a pérdidas o precios predatorios, pues se compromete el correcto cumplimiento de los fines de la concesión.